昨日上午，廣東省律師協(xié)會在廣州召開網(wǎng)絡計算機刑事犯罪研討會，對許霆案涉及的法律問題進行專題研究探討。據(jù)介紹，此次研討會邀請了省內(nèi)十余名在刑法、民商法，尤其是在電子商務方面頗有研究的律師、專家參加。記者昨日列席研討會發(fā)現(xiàn)，在研討會上，除兩人認為許霆構(gòu)成犯罪外，有八成以上的與會人員認為許霆的行為不構(gòu)成犯罪。無罪派從柜員機是否為金融機構(gòu)、許霆行為是否秘密竊取兩方面進行了論證，更對許霆行為實為民法上的合同行為予以闡述。據(jù)悉，昨日有數(shù)名律師自費從陜西、浙江等地趕來研討。

　　應鑒定柜員機

　　在昨日的研討會上，許霆的辯護律師之一楊振平首先簡要介紹了該案的情況。他表示，由于自己意外受傷，準備時間太匆忙，以至于沒有時間去會見許霆，“這對我們來說是個不小的經(jīng)驗教訓。”

　　他認為，現(xiàn)行刑法是建立在傳統(tǒng)概念上的，對新出現(xiàn)事物柜員機并沒有相應規(guī)定，因此許霆的行為不應用現(xiàn)行刑法規(guī)定來類推適用。同時許霆的取款行為是在銀行監(jiān)控下進行，其真實身份也得到柜員機中心的驗證，因此認為許霆的行為是取款行為而非盜竊。盜竊是單方侵犯，而在本案中，許霆取款柜員機付款，顯然是達成了雙方互動一應一和，經(jīng)過了同意的“盜竊”，并非真盜竊。

　　楊振平還提出，有關方面至今仍未對涉案柜員機予以鑒定是不妥的。柜員機出錯只是銀行的一家之言，是否真的出錯，錯在哪里，是人為還是故障，都沒有可信賴的鑒定結(jié)論。楊振平認為，技術(shù)上一定要予以鑒定查明，如果真的是個別人的失誤，該案則更應歸結(jié)為民事責任。而銀行方面提供的許霆取款流水清單上，均是顯示每次取款1元，并未有扣劃1000元的數(shù)據(jù)，銀行方面自己都無法證明許霆取款17萬余，這些都令人難以信服。

　　或推動立法

　　對于許霆的罪與非罪，專家學者雖然存在分歧，但對于許霆案的價值，大家卻一致認定：“許霆案或?qū)⑼苿恿⒎ā！比A南理工大學法學院副院長徐松林教授認為：“中國法制進步有兩條路：一是政治經(jīng)營及法律經(jīng)營改革，二是通過典型的個案，全民參與討論來推動法制進步。當年的孫志剛案是這樣，今天許霆案也將有同等效果�！�

　　民意太隨便？

　　在研討會上，對于民眾關注度極高的許霆案，梁國雄律師認為，許霆案之所以讓社會轟動，其實是民眾對法律、事實認知上存在偏差。“社會正向信息化轉(zhuǎn)型，廣大民眾的生活實際上已經(jīng)進入信息化時代，但目前市民對這種信息化的認知還停留在傳統(tǒng)社會里，多數(shù)人認為真正摸到錢的才是盜竊，沒有伸手進去取，靠柜員機自己吐出來的就不算。

　　梁國雄同時認為，隨著許霆在重審庭上表述翻盤，不少支持者“倒戈”。.梁國雄認為民意有時候太過隨便。

　　對此，徐松林并不認同。他表示，法不外乎人情。若絕大多數(shù)民眾不滿，證明是法律出了問題，而非民眾出了問題。

　　有罪派

　　許霆案可比"艷照門"

　　對于不少專家認為刑法規(guī)定滯后，對本案特殊的柜員機犯罪無法調(diào)整，梁國雄律師并不贊同。他以時下熱炒的"艷照門"為例，以往淫穢照片沒收就沒了，但現(xiàn)在信息發(fā)達，不少淫穢照片通過網(wǎng)絡傳播，往往顯示出來就是一串字符而非照片本身，難道傳播這些字符鏈接就不算傳播淫穢照片了嗎？梁國雄認為對新事物的理解不能停留在表面，要透過現(xiàn)象看本質(zhì)。

　　對于有觀點認為，許霆既沒有破壞柜員機，也沒有把手"伸進去"取款，不構(gòu)成盜竊。梁國雄表示，就算許霆有沒有惡意操作柜員機，也可以進行惡意取款："這是電子商務操作的特點。所有惡意操作不需要與柜員機的錢接觸才能獲取，利用系統(tǒng)的某個漏洞就可以，許霆取款的過程就是這樣。"

　　無罪派

　　華工教授質(zhì)疑“盜竊論”

　　從本報率先披露許霆案開始，華南理工大學法學院副院長徐松林教授就一直高度關注該案的點滴進展，他一直堅稱許霆案只是民事案件。昨日上午，作為學術(shù)界的代表，徐松林再次強調(diào)，“刑事不應干涉民事”，同時，在認真了解許霆案日前重審的過程后，他直言，“公訴方犯了邏輯混亂的錯誤�！�

　　不能反推是金融機構(gòu)

　　徐松林稱，公訴方指控許霆行為構(gòu)成盜竊金融機構(gòu)，其核心理由是將柜員機認定為金融機構(gòu)，而根據(jù)是最高人民法院的司法解釋，“盜竊金融機構(gòu)是指盜竊金融機構(gòu)的經(jīng)營資金。”據(jù)此，法官反推，許拿的柜員機的錢是金融機構(gòu)的經(jīng)營資金，所以就推斷柜員機就是金融機構(gòu)，但這種反推在邏輯上是不通的。以古人的白馬非馬論為例，“白馬是馬”，能否反推馬就是白馬呢?當最高法院解釋盜竊金融機構(gòu)的資金是盜竊金融機構(gòu)，并不能反推出任何盜竊金融機構(gòu)資金的行為都是盜竊金融機構(gòu)。如在有些農(nóng)村，銀行網(wǎng)點的現(xiàn)金的往來，是通過銀行營業(yè)員提著錢箱坐公交車送去的。途中被盜了，根據(jù)現(xiàn)有的判例，只是普通盜竊，并非盜竊金融機構(gòu)。

　　定罪時邏輯沒有統(tǒng)一

　　徐松林分析，在定罪時，公訴人稱柜員機是金融機構(gòu)。但到了認定是否盜竊的時候，對于辯護人稱柜員機識別了許霆的身份，自動給付錢財，并非盜竊罪的秘密竊取要件，公訴人又稱柜員機知道并不等于銀行知道，機器不是人。這里就存在邏輯混亂，既然柜員機就是金融機構(gòu)，那為何又不能代表金融機構(gòu)，為何柜員機同意給錢了，還不代表銀行同意？就此，徐松林認為，定罪的時候柜員機就是金融機構(gòu)，在分析犯罪構(gòu)成的時候，又宣稱柜員機不能代表金融機構(gòu)，因此前后邏輯沒有統(tǒng)一。

　　誰不知道才算秘密竊��？

　　徐松林還認為，對于盜竊罪的秘密竊取要件值得深入討論。對此，刑法上沒有明確規(guī)定，但在學理上的理解存在重大偏差，關于秘密的解釋是，在財產(chǎn)所有人不知道的情況下，行為人拿走了財物。這里財產(chǎn)所有人“不知道”的標準是什么，是財產(chǎn)所有人自己不知道，還是行為人自以為財產(chǎn)所有人不知道？徐松林認為應該是后者，他以到有攝像頭的處所盜竊為例，主人通過攝像看到家被盜了，故財產(chǎn)所有人知道，但小偷卻自認為財產(chǎn)所有人不知道，繼續(xù)實施盜竊。因此，徐松林認為，在許霆案中，從客觀來看銀行知道，從主觀來看許霆也認為銀行知道，因此無論從主客觀，都沒有秘密可言，因此其行為不構(gòu)成盜竊。

　　關永宏：柜員機可視為電子營業(yè)員

　　來自華南理工大學法學院的關永宏教授隨后表示，關鍵問題還是這個柜員機如何定性，他認為柜員機本身就是銀行的電子營業(yè)員。根據(jù)我國合同法、電子商務法規(guī)定，柜員機顯示的電子數(shù)據(jù)是法定的證據(jù)，柜員機傳遞的信息本身就是訂立合同的條款。在操作過程中，按法理的推斷，柜員機行為就是電子代理人，其行為就是銀行的行為。

　　每按一次密碼，相當于柜員機代理銀行和許霆簽訂合同，就有行使請求權(quán)。盡管卡上只有170元，但他可以向柜員機請求17萬元，就好像我們平時在柜員機上操作一樣，多出了銀行會提示你余額不足，銀行完全拒付。但許霆的取款請求經(jīng)過了柜員機的認可并付款，就視為其有效確認，就形成交易行為，至于結(jié)果是否公平，銀行是否有損失，又是另一個問題。

　　花絮

　　懸賞三千求證許霆有罪

　　特地從陜西趕來的姚涌岸律師在會上表現(xiàn)十分激動，他認為無論如何都證明不了許霆構(gòu)成盜竊，他表示，若有人可證明許霆構(gòu)成盜竊，他愿“懸賞3000元”。

　　姚涌岸認為，ATM出錯，等于銀行雇了傻子，這個傻子是柜員機的生產(chǎn)商——廣電運通公司所產(chǎn)生的。正是這個傻子，給取款人1000元，只扣取款人卡上1元。不僅對許霆的儲蓄卡是這樣，對郭安山的也是如此，可謂“傻子面前人人平等”，這就足以說明傻子柜員機多給錢，而非許霆從柜員機中偷錢……因此，許霆利用柜員機本身故障多取錢，多付的責任在于銀行，所以“許霆的行為再如何演繹都與盜竊罪毫不相關，司法機關對該案的偵查、起訴，均屬錯誤”。 (黃瓊李斯璐）