2007年底，許霆惡意取款被廣州中院判處無(wú)期徒刑，判決一出，即引起公眾關(guān)注，認(rèn)為量刑過(guò)重。相比貪污幾百萬(wàn)元才能被判處無(wú)期徒刑，盜竊行為被處無(wú)期，公眾當(dāng)然難以理解。同時(shí)，許霆是一個(gè)從山西農(nóng)村來(lái)廣州打工的年輕人，在強(qiáng)大的國(guó)家機(jī)器面前，公眾那種同情弱者的心情一下子就迸發(fā)出來(lái)了。但公眾非理性的情緒不能替代對(duì)案件的理性分析，我們的目光不斷往返于刑法規(guī)范與案件事實(shí)之間，通過(guò)對(duì)案件的梳理、概括、抽象和對(duì)法律條文的展開(kāi)分析，以求得案件事實(shí)與法律規(guī)范的統(tǒng)一。

　　許霆的辯護(hù)律師認(rèn)為ATM出錯(cuò)就是銀行的錯(cuò)，導(dǎo)致許霆可以隨意取款，就此可以將許霆所取的17.5萬(wàn)元視之為“遺忘物”，許霆的行為構(gòu)成侵占罪。世界各國(guó)刑法中，侵占罪的法定刑都比盜竊、詐騙輕，日本刑法學(xué)者在解釋這個(gè)原因的時(shí)候，認(rèn)為那是因?yàn)榍终甲锏目腕w是自己占有的他人財(cái)物。該物處于行為人可以自由處分的狀態(tài)，也不是排除他人的占有而取得，在這個(gè)意義上，可以說(shuō)在動(dòng)機(jī)方面更具有誘惑性，因而責(zé)任非難的程度得以減輕，妨礙他人對(duì)物的利用的程度也有所減少，因此，其違法性得以減輕。

　　許霆在ATM取款的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)取出1000元后，銀行卡賬戶里只被扣1元，這顯然對(duì)許霆是一個(gè)很大的誘惑(對(duì)任何人都是一個(gè)巨大的誘惑)！可以看出，這是由于機(jī)器出現(xiàn)了錯(cuò)誤，從而不斷地往許霆的合法賬戶上注入資金(需要注意的是，這些資金自始至終都是在許霆的賬戶上，而且這個(gè)賬戶是其合法的賬戶，而不是許霆冒用他人的賬戶！)，這對(duì)許霆而言顯然屬于民法上的不當(dāng)?shù)美�，許霆從而得以自由支配和處分進(jìn)入他賬戶的資金，在許霆將這些資金還給銀行之前，許霆扮演的是民法中善意占有者和管理者的角色，此時(shí)，他就負(fù)有將賬戶上的資金返還給銀行的法律義務(wù)。但他不但沒(méi)有返還，而且還不斷重復(fù)地取款，然后揮霍一空，表明他具有拒不退還的犯罪故意，構(gòu)成侵占罪。根據(jù)刑法第二百七十條的規(guī)定，該案數(shù)額巨大，行為人應(yīng)被判處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。需要特別指出的是，由于侵占罪是自訴案件，需要銀行自行告訴，法院才能受理。在銀行向法院起訴的情況下，法院可以判處許霆三年以下有期徒刑，并同時(shí)宣告緩刑，這樣不僅可以實(shí)現(xiàn)和平衡個(gè)案的正義，還能滿足公眾樸素的正義情感。

　　(作者：吳情樹(shù) 單位：華僑大學(xué)法學(xué)院）