一個叫許霆的平常人，這一周突然占據(jù)了很多媒體的重要位置。

　　說起來有點不光彩，因為這個人被判了個無期徒刑。不過媒體卻出現(xiàn)了一邊倒，大部分聲音是為他鳴不平的。為啥呢？有人說是銀行ATM機給他下了個套，致使他惡意取款并自食苦果。

　　近日，許霆的父親舉債20萬替他提起上訴。對許的處罰，輿論普遍認為情理上說不通，法律上的焦點集中在許是否構(gòu)成盜竊罪，更重要的，被盜竊的是否是金融機構(gòu)。

　　而此案中另一個不光彩角色——出錯的ATM機卻一直逍遙法外。

　　僅有170元的賬戶取走17.5萬元

　　據(jù)公訴機關指控，2006年4月21日晚10時，被告人許霆來到廣州市天河區(qū)黃埔大道某銀行的ATM取款機取款。結(jié)果取出1000元后，他驚訝地發(fā)現(xiàn)銀行卡賬戶里只被扣了1元，狂喜之下，許霆連續(xù)取款5.4萬元。當晚，許霆回到住處，將此事告訴了同伴郭安山。兩人隨即再次前往提款，之后反復操作多次。后經(jīng)警方查實，許霆先后取款171筆，合計17.5萬元；郭安山則取款1.8萬元。事后，二人各攜贓款潛逃。

　　同年11月7日，郭安山向公安機關投案自首，并全額退還贓款1.8萬元。經(jīng)天河區(qū)法院審理后，法院認定其構(gòu)成盜竊罪，但考慮到其自首并主動退贓，故對其判處有期徒刑一年，并處罰金1000元。而潛逃一年的許霆，17.5萬元贓款因投資失敗而血本無歸，今年5月在陜西寶雞火車站被警方抓獲。日前，廣州市中院審理后認為，被告許霆以非法侵占為目的，伙同同案人采用秘密手段，盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，行為已構(gòu)成盜竊罪，遂判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。

　　廣州市大同律師事務所朱永平律師表示，被告沒有采用秘密的方式獲取財物�！八�持銀行卡在銀行柜員機里取錢，這種方式是合法的，是符合銀行與客戶間的合同協(xié)議，是一種公開的行為，并不是秘密的行為�！�

　　但廣東省律協(xié)刑事委員會副主任、廣東省政協(xié)委員、高級律師劉濤則認為被告行為屬于秘密竊取。首先，被告是以合法取錢的形式掩蓋了非法占有不屬于自己財產(chǎn)的行為。其次，取錢時，無人可以肯定出錯的柜員機和電腦反映的是被告真實身份。即使被告身份反映無誤，這也和武松殺人后在墻上留下“殺人者武松”一樣——僅僅留下了犯罪線索或者證據(jù)，但改變不了犯罪事實。

　　是否屬于秘密竊�。�

　　北京師范大學刑事法律科學研究院王志祥教授接受和訊網(wǎng)采訪時表示：ATM機執(zhí)行的就是金融機構(gòu)的意志，就相當于代表銀行，通過ATM機操作取款和通過銀行操作取款是一樣的，它是金融機構(gòu)的一個代表�，F(xiàn)在我們的銀行有好多種方式，ATM機、網(wǎng)上銀行等，這些都可以視為金融機構(gòu)特殊的載體。在現(xiàn)實當中，“金融機構(gòu)”不一定非要狹窄地理解為一定有人在那辦公，關鍵要看它是否處在金融機構(gòu)的管理控制之下。

　　劉濤認為，金融機構(gòu)是個有機整體。根據(jù)《商業(yè)銀行法》、《信托法》等相關法律，金融機構(gòu)必須要有嚴密的組織系統(tǒng)、運作程序等，必須有工作人員、保安等。劉律師表示，ATM取款機其實只是金融機構(gòu)下設的機械設備，“在法律地位上，和銀行的辦公桌、電腦一樣，不能稱之為金融機構(gòu)”。

　　ATM機是否屬于金融機構(gòu)？

　　中國人民公安大學法律系副教授黃娜認為，許霆利用ATM機漏洞多次盜取款項的行為構(gòu)成盜竊罪，法院判決并無不當。從主觀方面來看，許霆是以非法占有為目的，利用銀行漏洞多次進行盜取。如果他第一次取款是偶然錯取的話，那的確僅構(gòu)成不當?shù)美�。但在本案中，得知出錯后，許霆反而告知朋友，二人更多次返回取現(xiàn)，其非法占有的想法毋庸置疑。隨后更在潛逃中將巨款揮霍一空，被抓獲時無一追回，整個過程并無任何可獲從輕或減輕的量刑情節(jié)。

　　廣州知名律師朱永平則認為，本案中許霆不構(gòu)成盜竊罪，更不應追究刑事責任，其與銀行只存在民事關系，充其量構(gòu)成不當?shù)美�。對于盜竊罪非法占有和秘密竊取兩大構(gòu)成要件，朱永平認為，許霆主觀上并非非法占有，甚至可以說是合理占有。他認為，正是銀行出錯，創(chuàng)造了合理占有的機會，給儲戶送錢。另外，許霆在提錢的時候是公開進行，并非秘密竊取。因此，許霆的行為并不構(gòu)成盜竊罪。

　　無期徒刑量刑是否過重？

　　法理爭議

　　律師：ATM機惡意取款是民事案件

　　上海翟建律師事務所的著名律師張培鴻表示，該案不該定為盜竊罪，而應該作為民事行為中的不當?shù)美�，由銀行提起民事訴訟。

　　作為一名從事刑事訴訟多年的律師，張培鴻律師提出了他的四點不同看法。

　　首先，客戶持卡在ATM機上提款的行為屬于一種民事合同行為。如果是借記卡，以帳戶內(nèi)事先存入的金額為限；如果是貸記卡，則以預先約定的透支額度為限。但是這個“限”，是由銀行而不是客戶來執(zhí)行的。也就是說，持卡人并不需要在提款時把握自己卡內(nèi)的金額和透支的額度，金額的限制是由ATM機憑借卡上的信息記憶并執(zhí)行的。

　　其次，持卡人在機器上取錢，除非機器提示有故障不能操作或者無法提供服務，客戶均有權推定其運行正常。經(jīng)由正常的程序得到的款項，應屬正常的民事行為，即使銀行方面事后舉證證實機器因為故障致使程序無效，也僅屬于一個民事法律關系層面的問題，而不應作為追究刑事法律責任的依據(jù)。

　　第三，當客戶在一臺機器上取款超過了借記卡內(nèi)的存款額度或者貸記卡上的透支額度，仍然繼續(xù)惡意取款時，首先要承擔責任的是機器及其所代表的銀行，因為限制及制止惡意取款的權利與責任均在事先的合同中授予銀行，除非機器的故障是由持卡人故意造成的。

　　第四，取款人惡意持續(xù)取款的行為為道德所不齒，為道義所不容，為道理所不許，屬于沒有合法根據(jù)得到利益的行為。對于這樣的行為，可以由銀行方面以正當程序進行追討。但是，取款人的行為并不符合盜竊犯罪秘密竊取的特征。因為他持自己的卡取款，無論取多少次，無論取走多少錢，所有交易信息都會記錄在他自己的賬戶中，不具有秘密性。同時，他反復上百次提款，需要花費很長的時間，在這段時間里，不但其他取款人不能取款，而且他的外貌等信息也將被攝像頭錄下，很容易被發(fā)現(xiàn)和追究，同樣不具有秘密性。

　　張培鴻律師認為，本案該男子的行為，首先沒有秘密竊取銀行機密的行為，其次他是用屬于自己的銀行卡取錢，沒有進行盜竊或者侵占的故意，只是因為巧合而碰到了銀行的漏洞，取了法律沒有規(guī)定可以屬于他的錢款，這就屬于民事行為中的不當?shù)美�，而不該作為一起刑事案件來定罪�?/p>

　　網(wǎng)友：銀行有過錯為何不用承擔責任

　　小許的行為是構(gòu)成盜竊罪還是侵占罪，目前還存在爭議。有網(wǎng)友認為，即使拋開定罪的爭議不管，就算是小許的行為是構(gòu)成盜竊罪，那么僅僅因為盜竊了銀行ATM機的17.5萬元判處無期徒刑，也并不公平、公正。

　　按照刑法的相關規(guī)定，盜竊公私財物，數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，盜竊“金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大的” 還可以判處死刑。17.5萬元當然算是“數(shù)額特別巨大的”，照此說，對小許的行為判處無期徒刑并沒有什么不妥。其實不然。因為，即使是其盜竊數(shù)額算“數(shù)額特別巨大的”，在量刑上也是有一個量刑幅度，從十年到無期徒刑、死刑，17.5萬不過是超過“數(shù)額特別巨大”的最低標準7.5萬，就要判處最嚴厲的無期徒刑，那么，盜竊二、三十萬元就要判處死刑不成？我們看到，2004年，發(fā)生在哈爾濱某高校4名大學生利用網(wǎng)上銀行轉(zhuǎn)賬，盜取哈爾濱工商銀行多個儲蓄所53萬余元巨款的案件，主犯宋某一審也不過是被判處有期徒刑15年。何況，最高法院關于盜竊罪“數(shù)額特別巨大的”標準的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》是1997年制定的，十年來，社會已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，貨幣也不斷在貶值，用十年前的標準并且頂格處罰，并不妥當。

　　如果將小許的盜竊案件與一些貪官職務犯罪比較起來，這種量刑過重更顯而易見。刑法規(guī)定，貪污、受賄十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。但是一些貪官動輒犯罪數(shù)額在幾百萬元、幾千萬元，有幾個判處了無期徒刑、死刑的呢？別的不說，12月6日，北京城鄉(xiāng)建設集團原老總聶玉河受賄154萬余元也僅被一審被判處有期徒刑13年。無怪乎一些網(wǎng)友會義憤地說：“竊鉤者誅，竊國者諸候”。

　　更為重要的是，小許的這起盜竊罪有些特殊，他并不是用作廢或者虛假的信用卡來到ATM機盜竊銀行的錢，而是ATM機本身出故障，客戶取1000元在帳戶上只扣除1元錢，這種故障誘惑了正常的人利用正常的操作可以多獲得錢�？梢哉f，在這起盜竊案中，銀行方面是存在一定過錯的。在民事侵權法中，因為受害人本身存在過錯，是可以減輕加害人的民事責任，在刑事案件中，同樣如此。如果受害人自身的過錯，陷他人于正常的操作變成犯罪，這種過錯還不是一般的過錯而是一種嚴重的過錯，法院在量刑中理應考慮因為銀行的這種過錯減輕小許的刑事責任。而不是往最高刑期上重判。

　　不少網(wǎng)友還認為，現(xiàn)實生活中ATM機經(jīng)常出錯，自己的卡被ATM機吞卡，要等數(shù)日才出結(jié)果，“為什么同樣是占了對方的財產(chǎn)，銀行不用負任何責任呢？”不少網(wǎng)友調(diào)侃地表示，”銀行多給了就說儲戶盜竊，那哪天銀行給少了，我們能不能告銀行詐騙呢？”

　　相關新聞

　　身陷ATM騙局狀告銀行瀆職

　　儲戶卓某身陷ATM騙局，損失金錢，遂狀告銀行，認為ATM程序設計不能阻止惡意企圖的實施，此為銀行瀆職。近日，卓某的起訴被駁回。

　　今年7月1日22點30分，卓某在廣州市天河區(qū)一ATM機取款�？ㄟM去幾秒鐘后，ATM出現(xiàn)“對不起，此柜員機暫停服務”。他見出錢口下面貼有銀聯(lián)電話，就打電話咨詢，有位男士接聽電話，讓他先按“6452”，再按輸入鍵，然后輸入密碼。操作完畢后，男士說密碼少了一位。他再次輸入密碼后，男士請他明天拿身份證到銀行取回卡。事后，卓某查賬，發(fā)現(xiàn)銀行卡中沒錢了，卓某報了警。

　　法庭上，卓某認為：ATM相當于銀行商業(yè)柜臺，顧客未離開柜臺就被詐騙，銀行有不可推卸的直接責任；其次，假告示出現(xiàn)在ATM機上，ATM所有者防范出現(xiàn)疏漏，有責任；第三，ATM程序設計不能阻止惡意企圖的實施，反被惡意利用，使客戶更容易麻痹上當，防范的疏漏其實就是瀆職。因此，卓某請求法院判令銀行賠償被騙的15221.6元人民幣，賠償精神損失費1元。

　　銀行辯稱：他們有完備的攝像，事發(fā)后也向公安機關提供了證據(jù)。平時，銀行一天三查ATM，也曾收繳過截卡的裝置；在ATM機器上設置了提示：提醒儲戶不要輕信ATM外張貼的通知，保護好密碼，不要輕信旁人的指點，有問題直接與發(fā)卡客戶服務中心聯(lián)系，不要隨便撥打可疑電話�！钡�卓某依然沒有提高警覺，應對其行為承擔法律后果。

　　儲戶蔣建樑在ATM機上取錢時遇到了麻煩，他操作無誤，屏幕也顯示取款成功，但機器卻沒有“吐” 出錢來。他急忙打銀行的客服電話，但一分多鐘的時間內(nèi)無人接聽。隨后，他按貼在ATM機右上方的“操作須知”操作，結(jié)果被騙走了13.85萬元。在與銀行交涉無果的情況下，蔣建樑到法院起訴銀行。

　　2007年6月29日，蘇州市中級人民法院對案件作出終審判決，由銀行為ATM機詐騙案埋單30%，這在我國尚屬首例。有人士認為，此案的判決，向銀行業(yè)敲響了警鐘。

　　公安機關經(jīng)偵查發(fā)現(xiàn)，事發(fā)當晚，犯罪嫌疑人將蔣建樑轉(zhuǎn)到其指定信用卡上的13.85萬元立即轉(zhuǎn)至另外3個賬戶，并在一夜之間被全國各地的26個不同賬戶提現(xiàn)13.25萬元，尚未來得及提取的6000元被公安機關凍結(jié)。

　　南京大學法學院一位民法學教授在接受采訪時說：從2000年起，社會上就出現(xiàn)了ATM機詐騙犯罪，犯罪分子的作案手段與銀行的安全防范不成正比，導致犯罪分子屢屢得手，儲戶損失慘重。本案中，銀行在安全防范措施上的確存在瑕疵，理應根據(jù)過錯程度賠償儲戶的相應損失。此案判決意義重大，對銀行業(yè)具有普遍的警示性。

　　國外銀行客戶排隊搶占ATM機便宜

　　記者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，類似的案例在國外也時有發(fā)生，不過多數(shù)銀行只是力圖追回了事。英國一戶人家利用ATM機漏洞取走13.44萬英鎊(約合200萬元人民幣)，判罰最重的也只被判15個月監(jiān)禁。

　　據(jù)英國《每日郵報》報道：英國蘇格蘭皇家銀行一部ATM機去年10月21日發(fā)生故障——取10英鎊吐出的卻是20英鎊。于是數(shù)百人排隊“占銀行便宜”，直到ATM機里面的錢被取光。24歲的理查德·索尼稱，他排了一個半小時隊，終于接近取款機，但錢已經(jīng)被取光，他說：“我感到非常失望，因為一些人僅僅排隊40分鐘，便將他們所有銀行卡內(nèi)的存款全部取出，并且獲得了雙倍資金。而我們則完全失去了這個大好機會。然而，現(xiàn)場的氣氛非常熱鬧，所有人都沉浸在狂歡宴會似的氣氛中。”報道稱銀行表示要努力追回那些被多取的錢。

　　在法制較健全的英國，國民將ATM機故障當成一種幸運降臨。記者進一步搜索發(fā)現(xiàn)，事實上由于ATM機器故障導致客戶多取錢的事件在國外屢見不鮮，而且大多都會引發(fā)排隊取款浪潮，不管是取款者、銀行還是媒體，都沒有什么道德討論。

　　但記者發(fā)現(xiàn)了2003年發(fā)生在英國考文垂的一次事件，與“許霆案”有很多相似之處。據(jù)英國媒體報道，2002年8月份，英國一家銀行(考文垂建筑金融合作社)電腦故障，導致其ATM機“狂吐”五天，不管人們輸入什么密碼，是否正確，取款機都會乖乖地吐出要求金額的鈔票。這期間有人甚至往返20次取了成千上萬英鎊，銀行總共被取走了100多萬英鎊。

　　朱伯特一家人取走了13.441萬英鎊，為此47歲的朱伯特和他20歲的女兒被判15個月監(jiān)禁，20歲的兒子被判12個月監(jiān)禁，他45歲的妻子因為身體原因獲得延期審判。(童立進）