如果司法無(wú)力在自由裁量權(quán)的行使上贏得客觀公正的名頭，那么立法在將這種認(rèn)定罪與非罪的權(quán)力“下放”給司法裁判就要慎之又慎重。
近日，黑龍江省檢察院檢察長(zhǎng)姜偉在媒體撰文稱(chēng)，為與《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》對(duì)接，受賄罪應(yīng)從兩方面進(jìn)行修改，其一就是修改賄賂犯罪中賄賂內(nèi)容的界定。因?yàn)椤堵?lián)合國(guó)反腐敗公約》中“賄賂”的內(nèi)容被明文規(guī)定為“不正當(dāng)好處”，我國(guó)刑法則將“賄賂”的內(nèi)容直接限定為“財(cái)物”，把財(cái)物之外的利益排除在賄賂內(nèi)容之外。這也就意味著，性賄賂入罪將再度成為輿論關(guān)注的焦點(diǎn)。
其實(shí)性賄賂入罪與否的爭(zhēng)論早已有之，在2001年3月，全國(guó)人大代表趙平女士就曾提出刑法應(yīng)增設(shè)“性賄賂罪”的議案。這一提議在當(dāng)時(shí)雖然贏得輿論的一片叫好聲，但卻不被法學(xué)界所首肯。因?yàn)椋诜扇说囊曇爸�，性賄賂能否入罪至少涉及到個(gè)人隱私、性道德等本屬私領(lǐng)域的問(wèn)題，搞不好還會(huì)模糊國(guó)家法律和私人生活的界限，淪為一種善意的惡。
從法理上講，任何國(guó)家的法律，都應(yīng)該努力讓其和道德有一個(gè)相對(duì)明確的分野，畢竟，過(guò)多地將道德問(wèn)題納入法律調(diào)整的范疇，會(huì)導(dǎo)致法律暴政的泛濫。隨著人們法治意識(shí)的不斷增強(qiáng)，越來(lái)越多的人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，兩個(gè)成年男女之間的婚外性行為，僅僅關(guān)乎道德而無(wú)關(guān)法律。而在這一點(diǎn)上，手握公權(quán)力的公職人員也應(yīng)當(dāng)“法律面前人人平等”。這也就是說(shuō)，很多時(shí)候，屬于道德范疇的生活作風(fēng)問(wèn)題，不應(yīng)當(dāng)因婚外性行為的對(duì)象是否具有公職身份而有所區(qū)別。
真正能讓這種婚外性行為從生活作風(fēng)問(wèn)題轉(zhuǎn)變成法律上的罪刑問(wèn)題，前提只有一個(gè)，就是性交易也能是利益客體，并且當(dāng)事人有以此謀求公職人員為不當(dāng)行為的主觀意圖。正如我們很容易把社會(huì)中利益區(qū)分為財(cái)產(chǎn)利益和精神利益一樣，性交易成為官員獲取的精神利益之一種并無(wú)太大的理論障礙，但關(guān)鍵之處在于，謀求不當(dāng)利益的主觀意圖如何來(lái)論證，畢竟，在認(rèn)定犯罪時(shí)，法律需要疑罪從無(wú)，而與官員之間的婚外性行為，“往前一步是法律”，即性賄賂罪，而“退后一步是生活作風(fēng)”，即純屬道德調(diào)整。
正如法律雖然很多時(shí)候不能將道德和法律劃分得涇渭分明，但法律依然還是要“知其不可為而為之”一樣，性賄賂罪也同樣，其最大的難點(diǎn)不在于是否能夠入罪，而是如何認(rèn)定罪與非罪之間的界限，這很大程度上只有而且必須依賴(lài)于審理案件的法官的自由裁量權(quán)。也只有經(jīng)過(guò)具體情況具體分析之后，法律才有必要將原本僅僅是生活問(wèn)題的問(wèn)題上升需要以犯罪來(lái)打擊的“丑惡現(xiàn)象”。
我不想從理論上探討司法是否應(yīng)當(dāng)有這樣的自由裁量權(quán)，我更關(guān)心的是司法能否公正地承受得起這種自由裁量權(quán)。如果司法無(wú)力在自由裁量權(quán)的行使上贏得客觀公正的名頭，那么立法在將這種認(rèn)定罪與非罪的權(quán)力“下放”給司法裁判就要慎之又慎重。畢竟，自由裁量運(yùn)用的不當(dāng)必然帶來(lái)司法腐敗，將行政腐敗轉(zhuǎn)移成司法腐敗，不僅腐敗“濤聲依舊”，而且也會(huì)讓法治建設(shè)大打折扣，如果說(shuō)行政腐敗還可能而且可以由“正義的最后一道防線”司法來(lái)規(guī)制的話(huà)，那么司法的腐敗只能讓公眾喪失對(duì)法治的信心。
我不是在籠統(tǒng)地指責(zé)司法腐敗，但必須指明的是，任何的法治建構(gòu)，都是一種利害權(quán)衡的結(jié)果，至少在我看來(lái)，性賄賂的不入罪，是一個(gè)兩害相權(quán)取其輕的問(wèn)題，是要容忍行政腐敗還是容忍司法腐敗。也只有當(dāng)我們的司法制度的建構(gòu)能夠完善到可以有效控制司法腐敗時(shí)，性賄賂入罪才不會(huì)是一個(gè)偽問(wèn)題。更何況，在目前的前提下，對(duì)于公職人員的“疑似性受賄”，還有行政上以及黨紀(jì)上的相應(yīng)規(guī)制，而這在很多時(shí)候不受司法中的“自由裁量”之困局的困擾。
(來(lái)源：法制日?qǐng)?bào)，作者：賀方)
