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“民意”開始在網(wǎng)絡(luò)上現(xiàn)身，不是噓的一聲，而是轟的一聲，不是意見領(lǐng)袖振臂高呼，而是陌生人成群結(jié)隊。在缺乏程序正義的時代，“網(wǎng)絡(luò)民意”并不是程序正義的對立面，而是微不足道的替代品。
警惕“民意”是警惕一種會在民意前失控的制度，而不是警惕站在制度門外的“民眾”，更不意味著知識精英對于一般民眾的藐視。
從劉涌案到蘇秀文“寶馬”案，源自網(wǎng)絡(luò)的民意似乎開始撬起一個又一個案件。我們不難在網(wǎng)上看到鋪天蓋地的喊殺之聲，這也許將誘發(fā)2004年中國社會法治進(jìn)程的一個轉(zhuǎn)折點(diǎn)。
因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)就是一個虛擬的廣場。多年以來，你在現(xiàn)實(shí)的廣場上看不到熱氣騰騰的民意，你在平面媒體上也只能讀到少數(shù)精英的理性評點(diǎn)和被他們“代表”了的間接民意。所以在未有網(wǎng)絡(luò)之前，“民意”是一個隱身人。直到去年孫志剛之后的一系列案件，“民意”開始在網(wǎng)絡(luò)上現(xiàn)身，不是噓的一聲，而是轟的一聲。不是意見領(lǐng)袖振臂高呼，而是陌生人成群結(jié)隊。
但學(xué)者們對民意登場的評價也出現(xiàn)了分歧，以往常說“不殺不足以平民憤”，民憤在哪里呢？在一個無法為民意表達(dá)提供足夠制度平臺的稀薄的公共領(lǐng)域，所謂民憤就像游擊隊，埋伏在來自街道角落的臟話和家家戶戶的廚房里�，F(xiàn)在，借問民憤何處有？牧童遙指互聯(lián)網(wǎng)。民憤就是成千上萬的帖子，就是變成了印刷體的浩蕩唾沫。于是一些學(xué)者開始擔(dān)憂，在劉涌案和蘇秀文案中，民意已經(jīng)干預(yù)甚至脅迫了司法，那些表達(dá)了民眾樸素正義觀的喊殺之聲，是否傷害了一個法治社會引為驕傲的“程序正義”？難道傳說中的“多數(shù)人暴政”，來得如此之快，如此不講道理？
應(yīng)該說對民意的警惕和預(yù)防，的確是憲政民主的一個基本理念。憲政的意思不僅是限制政府權(quán)力，也要限制“人民”的權(quán)力。因?yàn)閼椪膶?shí)質(zhì)就是限制主權(quán)者，“主權(quán)在君”就虛君，“主權(quán)在民”就虛民，主權(quán)在老婆就要“虛妻”。“虛民”有兩個最重要的手段，一是代議制度，二就是司法獨(dú)立和違憲審查。
一種溫和的看法是，建議通過陪審團(tuán)制度來吸納民意，一般認(rèn)為陪審團(tuán)是無法被收買的，陪審團(tuán)也因?yàn)槔媪鲋辛⒍茏畲蠡貙?shí)現(xiàn)程序正義。不過我們看在擁有古老法治傳統(tǒng)的英國，歷史上一些著名冤案卻也幾乎都是陪審團(tuán)在激情之下做出的。如1953年一個有智障的青年人戴瑞克，因他的同伴殺死了一名警官潛逃，而被陪審團(tuán)當(dāng)作替罪羊裁定有罪。對這一案件的反思和抗議直接促使了英國死刑制度的廢除。
民意或民憤的非理性，可能出自一種移情作用。即在信息不充分的情形下，人們很容易把長期以來或在特定事件中激發(fā)的憤怒，遷怒于一個具體的被告，這時對他的審判就成了一種政治儀式，對他的懲罰也成了一種公開的獻(xiàn)祭。如在英國的上述冤案中，這樣的“民意”滲透進(jìn)陪審團(tuán)，擁有生殺大權(quán)，就十分危險。
民意可能是非理性的，還因某些時候多數(shù)人的意志和欲望完全可能受制于主流的意見 某些場合下越是非理性和情緒化的意見就越是容易成為主流。
但在劉涌和“寶馬”案中，網(wǎng)絡(luò)民意的沸騰并不是負(fù)面的。批評民意的人沒有注意到“網(wǎng)絡(luò)民意”只是一種制度外的輿論。它并沒有進(jìn)入和干擾訴訟程序。一些學(xué)者對案件中沸騰民意的某種敵視顯然是戲劇化了。輿論只在制度和程序之外鬧騰 而一種良好的司法和政治制度就是要經(jīng)得起人們站在制度外鬧騰。在法庭外、議會外和政府大樓外鬧得再兇，一種法治秩序也應(yīng)該具有做出吸納或拒絕的理性能力，并因?yàn)樗痉ㄖ贫鹊倪\(yùn)作具有程序正義，無論這次吸納或下次拒絕都不會危及政治秩序的說服力。
當(dāng)然我們目前沒有這樣的制度環(huán)境，但你只能去要求一個在民意面前表現(xiàn)得更好、更得體的制度，而不能要求民眾在受到傷害后，永遠(yuǎn)像紳士一樣保持理性和矜持。
民意自古以來就是非理性的，否則還要憲政制度做什么呢？警惕“民意”是警惕一種會在民意前失控的制度，而不是警惕站在制度門外的“民眾”，更不意味著知識精英對于一般民眾的藐視。
“正當(dāng)”不是一個理念，而是一種稀缺資源，是一個經(jīng)驗(yàn)上的判斷和積累過程。只有在一個罪人因?yàn)樽鹬爻绦蛞?guī)則而被漏網(wǎng)之前，先有十個、一百個無辜者因?yàn)樽鹬爻绦蛞?guī)則而受到保護(hù)，這樣的程序才可能“正義”，這樣的代價才是一個轉(zhuǎn)型社會可欲的。這樣的“程序正義”才和中國當(dāng)代社會有血肉關(guān)系，才能贏得老百姓對法治最起碼的信心。否則“程序正義”就是一個虛假的和中國的民眾無關(guān)的理論假設(shè)。
司法獨(dú)立是最基本的程序正義。在缺乏程序正義的時代，“網(wǎng)絡(luò)民意”并不是程序正義的對立面，而是微不足道的替代品。如果司法在這樣的民意面前頻頻失態(tài)，那么民意就可能成為推動制度變遷的催化劑。
