幾乎同一時間，兩大搜索巨頭谷歌和百度，不約而同地陷入了中國的“商標(biāo)門”。

　　6月25日，上海大眾搬場物流有限公司(以下簡稱“大眾搬場”)起訴百度公司商標(biāo)侵權(quán)案作出一審宣判，百度被判侵權(quán)，并責(zé)以賠償5萬元、承擔(dān)相關(guān)訴訟費(fèi)用。

　　2007年，大眾搬場發(fā)現(xiàn)，在百度搜索“大眾搬場”四個字，排在前面的是各式各樣的上海“大眾搬場”公司，除了名字相近、行業(yè)相同之外，留下的電話各不相同，而真正的大眾搬場(熱線電話96811)卻不見蹤影。大眾搬場認(rèn)為百度構(gòu)成侵權(quán)，于是告到上海市第二中級人民法院。

　　而在廣州，因同樣遭遇而將谷歌告上法庭的臺山港益電器有限公司(以下簡稱港益)不服一審判決，于6月24日向廣州中院提起了上訴。

　　和大眾搬場一樣，2007年，港益發(fā)現(xiàn)在Google輸入公司享有獨(dú)占使用權(quán)的中文商標(biāo)“綠島風(fēng)”“Nedfon”關(guān)鍵字后，搜出的廣告鏈接指向競爭對手廣州第三電器廠的主頁，當(dāng)年8月，港益將第三電器廠和北京谷翔信息技術(shù)有限公司(GOOGLE在中國的運(yùn)營主體)一同告上法庭。

　　今年5月24日，廣州市白云區(qū)人民法院公布一審判決，第三電器廠構(gòu)成侵權(quán)，處以罰款，而谷翔免責(zé)。

　　“像Google這樣的網(wǎng)絡(luò)媒體到底應(yīng)不應(yīng)該在這一事件中承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任？這是我們的疑問，也是我們一定要追究到底的真正原因。” 港益新聞發(fā)言人周北亭說。

　　不一樣的判決

　　大眾搬場代理律師唐濟(jì)民告訴記者，最初他并沒有十足的把握能夠獲勝，因為此案沒有先例。但大眾搬場認(rèn)為，打這個官司就是為了表明態(tài)度，澄清那些假冒網(wǎng)站不是真正的大眾搬場。

　　根據(jù)起訴書所稱，原告大眾搬場獲得了“大眾”注冊商標(biāo)排他許可使用權(quán)。但近期在百度網(wǎng)站的“競價排名”欄目網(wǎng)頁中，出現(xiàn)大量假冒原告法人名稱的鏈接網(wǎng)站。

　　所謂關(guān)鍵字競價排名，是搜索引擎商推出的一種業(yè)務(wù)。當(dāng)用戶搜索一些常用詞語時，從搜索引擎服務(wù)商購買了服務(wù)的廠商的名字會排在搜索的前列，并注明“推廣”兩個字。每當(dāng)用戶點(diǎn)擊搜索的結(jié)果進(jìn)入廠商的主頁時，廠商就要向搜索引擎服務(wù)商繳納一次費(fèi)用，也就是百度的廣告收入。

　　唐濟(jì)民告訴記者，此前中國并沒有類似的訴訟，競價排名也屬于新生事物，因此并沒有現(xiàn)成的法律條文適用于本案。而大眾起訴百度能否勝訴，最后取決于三個問題。

　　“第一，百度的競價排名是不是廣告？”唐濟(jì)民說，如果是廣告，就適用于《廣告法》。而法院最后沒有認(rèn)定它是廣告，但因為它是收費(fèi)的，最后也認(rèn)定它有合理注意的義務(wù)。

　　“第二，它的侵權(quán)關(guān)系是什么？”唐濟(jì)民說，他認(rèn)為是商標(biāo)侵權(quán)。

　　“第三，百度的行為構(gòu)不構(gòu)成不正當(dāng)競爭？”唐濟(jì)民說，按照《反不正當(dāng)競爭法》通常的理解，原被告應(yīng)該處于同一個行業(yè)，并有競爭關(guān)系，而百度和大眾搬場并不在一個行業(yè)內(nèi)，這是一個特殊情況。但最后法院根據(jù)法理認(rèn)定百度構(gòu)成了共同侵權(quán)，即百度幫助了假冒公司侵權(quán)。

　　和大眾搬場一樣，港益在第三電器廠身上討回了公道。第三電器廠被認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)，并課以罰款21000元。

　　不同的是，廣州市白云區(qū)人民法院認(rèn)為，被告谷翔公司作為google.cn網(wǎng)站的經(jīng)營者，因其對第一被告第三電器廠在“Google AdWords”的網(wǎng)絡(luò)信息不具備編輯控制能力，對該網(wǎng)絡(luò)信息的合法性沒有監(jiān)控義務(wù)，且在訴訟過程中已及時停止了對被告第三電器廠在“Google AdWords”上的提供關(guān)鍵詞廣告服務(wù)，故原告要求兩被告立即停止被控侵權(quán)行為的訴訟請求已不存在事實的履行依據(jù)，法院對此不予支持。

　　此外，被告谷翔公司與被告第三電器廠就被控侵權(quán)行為并不構(gòu)成共同侵權(quán)，因此，原告要求被告谷翔公司共同承擔(dān)賠償責(zé)任的訴訟請求，缺乏理據(jù)，法院也不予支持。

　　“Google為獲取廣告收益，在明知我們?yōu)椤�綠島風(fēng)’注冊商標(biāo)的專用權(quán)人且該商標(biāo)在國內(nèi)同行業(yè)具有較大知名度的情況下，在其開辦的搜索引擎上為第三電器廠的侵權(quán)行為提供宣傳平臺，其行為構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”周北亭堅持。

　　周北亭認(rèn)為，一審判決既已認(rèn)定被上訴人谷翔經(jīng)營的“關(guān)鍵詞”屬于廣告行為，但又否認(rèn)其作為廣告經(jīng)營者的審查義務(wù)，顯然自相矛盾。“作為廣告經(jīng)營者，谷翔公司負(fù)有審查義務(wù)而不履行，有明顯的過錯，對因此造成的侵權(quán)事實，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。”

　　Google全球副總裁劉允則回應(yīng)稱，關(guān)鍵詞方面出現(xiàn)的一些問題，Google中國已經(jīng)注意到，但他認(rèn)為，Google只是搜索引擎提供商，而不是內(nèi)容制造商，因此，關(guān)鍵詞方面出現(xiàn)糾紛與Google是沒有關(guān)系的。

　　另外，劉允表示，目前Google已經(jīng)預(yù)測到會出現(xiàn)這種糾紛，也注意到了市場上出現(xiàn)了這種糾紛，也在尋找通過Google內(nèi)部的種種技術(shù)和工具規(guī)避這種問題的產(chǎn)生。

　　“我們堅持認(rèn)為google在這一事件中沒有過錯，對一審判決書中提到的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的角色，我們也表示同意，所以我們沒有提出上訴。如果原告繼續(xù)上訴，我們會積極應(yīng)訴。”谷翔公司代理律師、國浩律師所楊進(jìn)安對本報記者表示。

　　至于同一性質(zhì)的案件為何上海和廣州兩地判決不一，上海信誠律師事務(wù)所律師唐建東認(rèn)為，由于目前法律條文的空缺，各地做出不一樣的判罰是完全可能的。只有當(dāng)一個問題引起足夠的注意時，才有可能通過立法，或者最高法院下文的方式來要求下屬法院按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)判決。

　　上海中匯律師事務(wù)所知識產(chǎn)權(quán)律師游云庭則認(rèn)為，判決的關(guān)鍵在于搜索公司提供的服務(wù)是否收費(fèi)。搜索引擎利用其搜索結(jié)果來賺錢，就必須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。百度的關(guān)鍵字競價排名就是一種廣告，給百度帶去了收入，而百度對于其內(nèi)容的合法性應(yīng)當(dāng)負(fù)有檢查的義務(wù)。

　　但如果不收費(fèi)，結(jié)果就完全不一樣了。由于搜索引擎的特殊性，搜索引擎本身不提供自有的信息，而是從互聯(lián)網(wǎng)上搜索別處的信息�！霸诂F(xiàn)有的技術(shù)條件下，因為搜索引擎還沒有辦法區(qū)分網(wǎng)站內(nèi)容的真?zhèn)�，所以，為了鼓勵技術(shù)的發(fā)展，如果在搜索結(jié)果中發(fā)現(xiàn)了侵權(quán)的網(wǎng)頁，搜索服務(wù)提供商并不必然構(gòu)成侵權(quán)。” 游云庭認(rèn)為。

　　代理商黑幕

　　一位業(yè)內(nèi)人士小唐(化名)向記者表示，搜索公司之所以容易出現(xiàn)侵權(quán)問題，是因為審查的不足。

　　小唐曾給中小企業(yè)做網(wǎng)站，并根據(jù)客戶的需要，為客戶注冊關(guān)鍵字廣告業(yè)務(wù)。“他們(搜索公司)的銷售人員為了完成銷售任務(wù)，會以低價把廣告賣給我，我再轉(zhuǎn)賣給我的客戶，賺取差價。”小唐向記者透露。

　　他還透露，做網(wǎng)站時可以為沒有法人資質(zhì)的個人來注冊含有虛假信息的網(wǎng)站，比如，在網(wǎng)站上冒充法人，而搜索公司沒有太多審查防止虛假信息。小唐透露，這樣的網(wǎng)站并不在少數(shù)。

　　為了證實小唐的說法，記者以企業(yè)主的身份咨詢了一家省級業(yè)務(wù)代理公司，銷售人員在向記者推銷關(guān)鍵字競價時明確告訴記者：“簽約時只要帶一個公章就可以了。”除此之外沒有別的資質(zhì)要求。

　　簽約之后，繳納一筆服務(wù)費(fèi)和預(yù)存一筆錢，代理公司就會免費(fèi)幫助廣告客戶做好網(wǎng)站，如果不懂互聯(lián)網(wǎng)，網(wǎng)站的維護(hù)可以完全委托給該代理公司幫忙。關(guān)鍵字的選擇可以由代理公司幫忙，也可以自己選擇，并且，對于關(guān)鍵字的選擇并沒有硬性的禁止規(guī)則。

　　另一位銷售人員表示，有沒有法人資格都不要緊。一方面，可以以個人的名義來簽約，另一方面，根據(jù)廣告客戶的需要，他們幫助做網(wǎng)站時，可以在網(wǎng)站上寫明一個公司，搜索公司審核時并不會管這方面的事情。

　　相關(guān)人士認(rèn)為：“便宜的建站費(fèi)用讓仿冒的公司很容易生存。這些‘公司’實際上要展示的只是一個電話號碼，其余的都可以是假的�！睂嶋H上，任何人都很容易通過一個公章和一個身份證獲得代理公司的幫助，在網(wǎng)絡(luò)上建立起自己的假冒網(wǎng)站。

　　為了證實這個現(xiàn)象普遍存在，記者詢問了另一家省級搜索業(yè)務(wù)代理公司。銷售人員同樣向記者表示，公司沒有注冊并不要緊，仍然可以以公司的名義來做網(wǎng)站。同時，網(wǎng)絡(luò)ICP備案由網(wǎng)監(jiān)部來查，“網(wǎng)監(jiān)部來查網(wǎng)站的時候，由我們公司來負(fù)責(zé)幫你備案，這樣你就可以放心了。”

　　該人員表示，大型行業(yè)比如機(jī)械類行業(yè)的審查和要求比較嚴(yán)格，對于服務(wù)行業(yè)則相對寬松。

　　另外，互聯(lián)網(wǎng)和一些灰色地帶也是容易產(chǎn)生侵權(quán)的地方，根據(jù)舉報，在記者輸入了“魔獸世界 私服”之后，搜索結(jié)果中有若干開私服的網(wǎng)站名列其中，并標(biāo)明“推廣”字樣，這些網(wǎng)站靠在百度競價排名來吸引游戲玩家。與此類似的詞語還有“信用卡套現(xiàn)”。

　　“沒有太多監(jiān)管。虛假廣告很多�！毙√葡蛴浾弑硎�，據(jù)他所說，最近的生意不好做，如果有機(jī)會考慮轉(zhuǎn)行。

　　“這些代理人的做法在短期內(nèi)會增加搜索公司的盈收，但從長期來講，損害的卻是搜索公司的品牌，削弱其的競爭力�！庇卧仆ハ蛴浾哒f。

　　至于監(jiān)管不嚴(yán)造成的問題該由誰承擔(dān)，游云庭認(rèn)為，《民法通則》第六十三條規(guī)定：代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。游云庭認(rèn)為，由于審核不嚴(yán)導(dǎo)致用戶被騙，搜索公司要承擔(dān)責(zé)任。

　　記者聯(lián)系了搜索公司相關(guān)人員，該人士只是表示如果代理商有問題，將采取嚴(yán)格的措施。但他說并不方便作進(jìn)一步的表示。

　　誰來監(jiān)管搜索公司？

　　準(zhǔn)備將谷歌官司進(jìn)行到底的周北亭認(rèn)為，搜索公司在進(jìn)行“關(guān)鍵詞廣告”經(jīng)營時，完全可以通過設(shè)定過漏或屏蔽程序來避免侵權(quán)發(fā)生，從而使“關(guān)鍵詞廣告”健康有序地運(yùn)營。

　　游云庭指出，目前國內(nèi)搜索引擎對于關(guān)鍵詞廣告的侵權(quán)問題，也采用了與版權(quán)避風(fēng)港類似的做法：基本不排斥所有關(guān)鍵詞的廣告投放，對搜索結(jié)果頁的廣告鏈接的名稱也任由廣告投放者自定義，如果商標(biāo)權(quán)人向搜索引擎提出商標(biāo)侵權(quán)異議通知的，再撤掉相關(guān)的廣告。這種模式被稱為“通知+刪除”。

　　“通知+刪除”模式的法律依據(jù)主要源于國務(wù)院制定的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，但依據(jù)該條例的規(guī)定，此種模式應(yīng)僅適用于著作權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，對于搜索引擎關(guān)鍵詞服務(wù)能否適用該原則豁免的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任，目前法律尚沒有明確的規(guī)定。

　　游云庭指出，基于網(wǎng)絡(luò)具有海量內(nèi)容，搜索引擎在技術(shù)上不可能判斷哪些內(nèi)容是侵犯他人版權(quán)，因此，法律才會規(guī)定搜索服務(wù)提供商在收到侵權(quán)通知24小時內(nèi)刪除搜索結(jié)果的，可以免責(zé)。

　　但收費(fèi)的搜索關(guān)鍵詞服務(wù)則完全不同，雖然搜索引擎網(wǎng)站一直強(qiáng)調(diào)，網(wǎng)絡(luò)廣告服務(wù)的廣告內(nèi)容也是用戶自己設(shè)定，系統(tǒng)根據(jù)一定規(guī)則自動投遞的，因此搜索引擎不應(yīng)對用戶設(shè)定導(dǎo)致的侵權(quán)結(jié)果負(fù)責(zé)。

　　但游認(rèn)為，搜索引擎網(wǎng)站對關(guān)鍵詞服務(wù)是收取費(fèi)用的，從權(quán)利義務(wù)對等的角度看，收費(fèi)是權(quán)利，對應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任就應(yīng)當(dāng)是審查收費(fèi)服務(wù)中的違法情況。同時，搜索引擎關(guān)鍵詞服務(wù)的內(nèi)容也是有限的，海量內(nèi)容無法審查的抗辯理由顯然也是很牽強(qiáng)的。

　　游云庭認(rèn)為，搜索公司應(yīng)該采取更為積極的態(tài)度，來避免可能帶來的法律問題。如果搜索公司想加強(qiáng)審查，是完全能夠做到的�！澳壳埃瑖�家商標(biāo)局網(wǎng)站已經(jīng)能夠查詢到注冊商標(biāo)信息，搜索引擎公司完全可以開發(fā)一個審查系統(tǒng)，將這部分注冊商標(biāo)信息數(shù)據(jù)導(dǎo)入其審查系統(tǒng)。”

　　據(jù)統(tǒng)計，在中國搜索引擎用戶占到了互聯(lián)網(wǎng)用戶80%的比例，絕對用戶數(shù)超過了8000萬人，平均每人每天使用2.3次，中國搜索引擎行業(yè)市場規(guī)模2007年達(dá)到56.2億元，成為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)繼廣告、短信、游戲之后競相追逐的“第四桶金”。

　　但現(xiàn)在，搜索獲得巨額利潤的同時也越來越多地陷于尷尬的處境。2007年1月，北京市第一中級人民法院終于就北京楓葉之都起訴百度一案做出宣判，原告認(rèn)定“百度利用搜索引擎為配合競價排名而進(jìn)行人為技術(shù)降權(quán)和惡意鎖定構(gòu)成了不正當(dāng)競爭”的訴訟請求被全部駁回。

　　游云庭認(rèn)為，可能是出于保護(hù)新生事物的考慮，相關(guān)司法機(jī)關(guān)的判決中對于搜索引擎進(jìn)行了一定政策傾斜，但或許正因為這種保護(hù)導(dǎo)致不規(guī)范現(xiàn)象有愈演愈烈之勢，要靠搜索引擎公司自我糾正來杜絕侵權(quán)現(xiàn)象顯然會進(jìn)展緩慢，且存在劣幣驅(qū)逐良幣的問題。

　　因此，他建議，國家相關(guān)部門有必要加強(qiáng)管理，把網(wǎng)絡(luò)廣告的主體部分——搜索引擎關(guān)鍵詞服務(wù)——也納入《廣告法》的管理范圍，使其與成熟、規(guī)范、高效的市場經(jīng)濟(jì)體系匹配。 (郭建龍 朱宗文)