6、經(jīng)濟(jì)法:反壟斷立法做“減法”

　　中國(guó)政法大學(xué)競(jìng)爭(zhēng)法研究中心主任時(shí)建中:在反壟斷法草案的起草和修改過(guò)程中，有兩個(gè)難題:一個(gè)是壟斷性行業(yè)的壟斷行為應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)來(lái)反?一個(gè)是依據(jù)什么法來(lái)反?這是兩個(gè)密切相關(guān)的問(wèn)題。前者涉及反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系，后者涉及反壟斷法與行業(yè)監(jiān)管法之間的關(guān)系。

　　第一個(gè)問(wèn)題，2006年一審時(shí)，反壟斷法草案第四十四條第一款規(guī)定:對(duì)本法規(guī)定的壟斷行為，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)調(diào)查處理的，依照其規(guī)定。有關(guān)部門或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將調(diào)查處理結(jié)果通報(bào)國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)。第二款規(guī)定:有關(guān)部門或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)本法規(guī)定的壟斷行為未調(diào)查處理，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以調(diào)查處理。

　　反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查處理應(yīng)當(dāng)征求有關(guān)部門或者監(jiān)管機(jī)構(gòu)的意見。對(duì)這樣的制度設(shè)計(jì)，專家表現(xiàn)出了極大的擔(dān)憂———反壟斷法能束縛得了壟斷性行業(yè)嗎?然而更令人擔(dān)憂的是，一年之后，在2007年6月二次審議時(shí)，一次審議稿的第四十四條調(diào)整為第五十六條，僅保留了一審稿第四十四條的第一款，把第二款給“減”掉了。

　　依新規(guī)定，對(duì)壟斷行為的反壟斷執(zhí)法權(quán)，被行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)壟斷了。這樣的“減法”令人遺憾。

　　第三次審議的反壟斷法草案，又做了一次“減法”，把二審稿第五十六條整條刪除了。因?yàn)樾袠I(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)壟斷反壟斷執(zhí)法權(quán)的規(guī)定，被三審稿打破了。這是應(yīng)該的。

　　針對(duì)第二個(gè)問(wèn)題“反壟斷法與行業(yè)監(jiān)管法之間的關(guān)系”，草案一審稿的第二條第二款曾規(guī)定，“對(duì)本法規(guī)定的壟斷行為，有關(guān)法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。

　　對(duì)此，許多人都很詫異:若依該款規(guī)定，一旦行政法規(guī)另有規(guī)定，就不再依反壟斷法了，結(jié)果是行政法規(guī)的效力優(yōu)于作為法律層次的《反壟斷法》，明顯與《立法法》規(guī)定不符。不過(guò)，慶幸的是，草案二審稿把一審稿第二條第二款整款刪除了，又做對(duì)了一次“減法”。

　　7、行政法:立法保持中立性

　　1989年4月4日，我國(guó)行政訴訟法頒布。該法起草研究小組的負(fù)責(zé)人之一、著名行政法學(xué)家應(yīng)松年教授透露:此前，該法起草工作已孕育10年。

　　1982年3月、1986年9月民事訴訟法(試行)通過(guò)。民事訴訟法(試行)規(guī)定“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件適用本法規(guī)定”，標(biāo)志著我國(guó)行政訴訟制度進(jìn)入司法實(shí)驗(yàn)階段。在這一階段，行政爭(zhēng)議納入司法救濟(jì)渠道，行政案件由法院受理并審理;受案范圍僅限于法律規(guī)定的可訴范圍;法院沒有設(shè)立專門的行政審判庭，行政案件由民事審判庭負(fù)責(zé)審理。

　　1986年行政立法研究小組成立，是在全國(guó)人大常委會(huì)法工委之下的一個(gè)半官半民的機(jī)構(gòu)，有官方色彩但更多的是進(jìn)行民間活動(dòng)。第一屆秘書就是張樹義老師，馬懷德是第二屆秘書。行政立法研究小組的成立的確非常特殊，到現(xiàn)在為止中國(guó)還沒有一個(gè)類似的機(jī)構(gòu)。

　　研究小組開始曾試圖起草一個(gè)法典式的行政法“通則”或“綱要”，既包括基本的行政實(shí)體法，又包括行政程序法和行政訴訟法，但因工程巨大，經(jīng)驗(yàn)不足，意見分歧較大而擱淺。后來(lái)，先搞條件比較成熟、實(shí)踐最急需、也最有可行性的單獨(dú)行政訴訟法的方案被接受。草擬工作于1987年2月開始，研究小組多次到政府部門、法院以及部分地方調(diào)研，廣泛聽取各方專家學(xué)者及有關(guān)部門的意見，數(shù)易其稿，1988年8月形成了正式的試擬稿。

　　從1986年到1996年這10年間，《行政訴訟法》、《行政復(fù)議條例》、《國(guó)家賠償法》、《行政處罰法》，都是由行政立法研究小組最早起草的，通過(guò)全國(guó)人大常委會(huì)法工委討論，最后由人大或者是常委會(huì)審議通過(guò)，保持了良好的中立性。