刑法對單個罪名的修改,除了從社會的客觀需要出發(fā),還應(yīng)與刑事政策的變化相呼應(yīng),并著力體現(xiàn)現(xiàn)代刑法理論的發(fā)展。如此,才能讓我們的刑事立法更成熟,也能讓我們的刑法典更完善
傅達林
近日,《法制日報》評論版刊登了《巨額財產(chǎn)來源不明罪應(yīng)成為貪官的夢魘》一文,探討了有關(guān)立法修改巨額財產(chǎn)來源不明罪的問題。誰都無法否認立法修改的積極意義,但是這種修改也顯示出一種“折衷主義”的尷尬。
中國人歷來崇尚“中庸之道”,這種歷史文化反應(yīng)在立法上就是所謂的“折衷主義”:對于某一事項是否需要立法或立到什么程度,當社會上出現(xiàn)截然相反的沖突意見時,立法者往往采取妥協(xié)的策略,走“中間道路”。從婚姻法修改到物權(quán)法制定再到個稅起征點的調(diào)整,都折射出這樣的立法策略。
立法技巧上采取折衷主義,大部分時候都能有效中和社會觀念的沖突,將冒然立法的機會成本減到最小,同時還滿足了社會的需求。但也有例外的時候,比如近來刑法上面臨修改的巨額財產(chǎn)來源不明罪,長期以來都處于“折衷主義”的困境。
刑法第395條第一款規(guī)定:“國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入,差額巨大的,可以責令說明來源。本人不能說明其來源合法的,差額部分以非法所得論,處五年以下有期徒刑或者拘役,財產(chǎn)的差額部分予以追繳。”從條文看,該款前半部分為國家工作人員設(shè)定了如實提供財產(chǎn)來源的義務(wù),后半部分則以推定的方式為不履行義務(wù)設(shè)定了處罰。通過這種“自問自答”式的立法行文,不難看出立法者對反腐形勢的對策性應(yīng)答。
但事與愿違的是,近年來這個罪名不僅未能遏制住腐敗現(xiàn)象,反而在一定程度上給腐敗者以口實,伴隨著貪官越來越多的不明財產(chǎn),不僅讓民眾對該罪充滿了矛盾心理,也讓學者對該罪的正當性提出質(zhì)疑。一些人認為不如干脆取消該罪,或參照新加坡的刑事立法,將來源不明的巨額財產(chǎn)以貪污懲處;而更多的人卻呼吁提高該罪的刑罰幅度,認為最高5年的刑罰不僅寬大過度,而且較之貪污、受賄罪最高可判死刑,更有失公平,背離了設(shè)立該罪的初衷。
一邊是代表法理正當?shù)恼x之辯,一邊是代表政策合理的公眾呼聲,使得巨額財產(chǎn)來源不明罪自確立之日起就備受爭議。在這種境況下,此次刑法修正案(七)草案將巨額財產(chǎn)來源不明罪行的最高刑期從5年提高到10年,再次于“非罪”和“重罪”之間作出折衷應(yīng)變?蓮妮浾摲错懣,人們關(guān)于該罪的分歧并未達成妥協(xié),取消說、加重說、權(quán)宜說等各派觀點依然呈現(xiàn)報端。
從刑法的基本原理出發(fā),從根本上廢除這個罪名有一定的道理,因為它完全背離了現(xiàn)代刑法的諸多理論,與現(xiàn)代刑事訴訟“無罪推定”、“疑罪從無”和“不被強迫自證其罪”等通行規(guī)則存在抵牾,帶有“有罪推定”色彩。然而,刑法的強烈政策性又告訴我們,這個罪名在條件不成熟的情況下冒然取消,不僅民眾不答應(yīng),對反腐事業(yè)來說也會損失慘重。
由此看來,這種折衷主義的困境還要保持相當一段時期。在這種情勢下,如何讓巨額財產(chǎn)來源不明罪的立法更加正當合理,就成為我們應(yīng)當關(guān)注的焦點。就眼前而言,我以為應(yīng)當做好兩個方面的法規(guī)配套:一是盡快完成官員財產(chǎn)申報制度,從立法上確立官員的財產(chǎn)公布義務(wù)。這樣做的好處是可以為巨額財產(chǎn)來源不明罪奠定法理基礎(chǔ),而不致于陷刑法于“邊設(shè)定義務(wù)邊科加處罰”的尷尬境地。另一方面,可以通過司法解釋的方式,為巨額財產(chǎn)來源不明罪設(shè)定“等級處罰”,具體說,就是在設(shè)定該罪的起點財產(chǎn)基礎(chǔ)上,為不同數(shù)額的不明財產(chǎn)設(shè)定不同檔次的刑罰幅度,這樣既能體現(xiàn)刑罰的科學性,又能增強司法可操作性,可以有效防止巨額財產(chǎn)來源不明罪在執(zhí)行中失之偏頗。
總之,刑法對單個罪名的修改,除了從社會的客觀需要出發(fā),還應(yīng)與刑事政策的變化相呼應(yīng),并著力體現(xiàn)現(xiàn)代刑法理論的發(fā)展。如此,才能讓我們的刑事立法更成熟,也能讓我們的刑法典更完善。
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