回歸到法律框架下的“匯源并購案”，仍有很多值得深思之處

　　對于“可口可樂/匯源”并購案進行法律解讀，首先是獲悉較為準(zhǔn)確的信息，這是法律分析的事實基礎(chǔ)。

　　據(jù)可口可樂公司與中國匯源果汁集團有限公司(以下簡稱為匯源公司)在香港聯(lián)交所聯(lián)合公布的信息披露，可口可樂公司是一家在美國特拉華州注冊成立的有限公司，而中國匯源果汁集團有限公司則是一家在開曼群島注冊成立的獲豁免有限公司。根據(jù)這兩個公司的協(xié)議，將由荷銀融資亞洲有限公司代表可口可樂公司全資附屬公司ATLANTICINDUSTRIES(也是一家在開曼群島注冊成立的獲豁免有限公司)有條件現(xiàn)金收購中國匯源果汁集團有限公司股本中全部已發(fā)行股份及全部未行使可換股債券及注銷中國匯源果汁集團有限公司全部未行使購股權(quán)。

　　匯源公司被收購一案，涉及諸多法律問題。其中，依據(jù)我國反壟斷法，本案主要涉及以下幾方面的法律問題。

　　其一，我國反壟斷法對于該項并購具有管轄權(quán)。盡管匯源公司不是我們原來想象的中國公司，而是一家外國公司，盡管這項并購發(fā)生在兩個外國公司之間，盡管這項并購發(fā)生在我國境外，但是，因為匯源公司主要在我國從事果蔬汁生產(chǎn)業(yè)務(wù)，因此，該項并購必然會影響到我國境內(nèi)相關(guān)市場的競爭。而且，我國反壟斷法第二條明確規(guī)定了域外適用的效力，因此，反壟斷法可以適用于該項并購事宜。當(dāng)事企業(yè)是否負(fù)有向我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報的義務(wù)，則取決于該項并購是否達到了申報的門檻條件。

　　其二，該項并購應(yīng)當(dāng)經(jīng)過反壟斷審查。根據(jù)前述信息，可口可樂通過取得股權(quán)等方式取得對匯源公司的完全控制權(quán)，符合《反壟斷法》第二十條、《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第二條規(guī)定了經(jīng)營者集中的情形。同時，有關(guān)數(shù)據(jù)表明，可口可樂和匯源公司上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且兩家公司上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣，符合《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第三條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院商務(wù)主管部門申報的情形，因此，可口可樂和匯源公司負(fù)有申報義務(wù)。如果拒不申報，可口可樂和匯源公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依據(jù)反壟斷法第四十八條給予的處罰。

　　其三，市場份額不是決定能否通過反壟斷審查的惟一因素。目前，關(guān)于經(jīng)營者集中的反壟斷審查，流傳著一個錯誤的說法，即一旦經(jīng)營者集中完成后，經(jīng)營者的市場份額如果超過了50%，經(jīng)營者集中將不會得到批準(zhǔn)。這是對我國反壟斷法相關(guān)規(guī)定的片面解讀。在對經(jīng)營者集中進行審查時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)反壟斷法第二十七條的規(guī)定考慮諸多因素。從該條規(guī)定內(nèi)容看，經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額固然是一個重要的考慮因素，但不是惟一的因素。就可口可樂收購匯源而言，在進行反壟斷審查時，同樣需要全面考慮第二十七條規(guī)定的六個因素。因此，對于本起收購案，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)審查時，不會因為并購后可口可樂在中國相關(guān)市場份額的增加而拒絕批準(zhǔn)。我們相信，無論反壟斷執(zhí)法機構(gòu)批準(zhǔn)或者不予批準(zhǔn)該項并購，都是在綜合考慮反壟斷法第二十七條之后作出的決定。

　　其四，相關(guān)市場的界定是該項并購反壟斷審查的難點之一。各國反壟斷法對于經(jīng)營者集中進行審查的目的，就是為了防止由于經(jīng)營者集中導(dǎo)致的相關(guān)市場過度集中，從而限制或排除相關(guān)市場的競爭。因此，進行反壟斷審查必須界定相關(guān)市場的范圍，相關(guān)市場的邊界直接影響到了當(dāng)事企業(yè)的市場份額。影響相關(guān)市場邊界的最為主要的因素則是相關(guān)產(chǎn)品的范圍。相關(guān)產(chǎn)品的種類越多，相關(guān)市場的范圍邊界越大，當(dāng)事企業(yè)的市場份額則越低；反之亦然。就本案而言，則涉及到了可口可樂經(jīng)營的產(chǎn)品與匯源公司經(jīng)營的產(chǎn)品之間有無替代性，若有替代性，即有競爭關(guān)系，屬于同一相關(guān)產(chǎn)品，同屬一個相關(guān)市場。

　　其五，本案應(yīng)否及如何啟動國家安全審查程序有待討論。關(guān)于國家安全審查，反壟斷法第三十一條規(guī)定，對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)按照國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查�？梢姡�本條規(guī)定的國家安全審查程序主要適用于“外資并購境內(nèi)企業(yè)”這一情形。就本并購案件而言，參與并購的各方在法律意義上均為外資企業(yè)，并不具備本條規(guī)定的啟動國家安全審查程序的前提條件。對此，我們有值得反思的地方，例如，外資間的并購有無可能影響我國的國家安全？在匯源公司并不是一家中國企業(yè)的背景下，把“匯源”商標(biāo)與國家安全鏈接起來的媒介為何？“匯源”到底是否是一個民族品牌？如何界定和保護民族品牌？盡管匯源公司不是一家中國公司，但是一家在中國成長起來的公司，國人應(yīng)當(dāng)寄予什么樣的情感和理性？

　　在獲悉了更多的事實真相之后，我們應(yīng)當(dāng)輕裝上陣，理性面對，把這件收購案回歸到一個單純的法律問題。從反壟斷法的角度講，就是嚴(yán)格把握經(jīng)營者集中的反壟斷審查標(biāo)準(zhǔn)，即經(jīng)營者集中是否具有或者可能具有排除、限制競爭效果，以此最大程度地實現(xiàn)反壟斷審查的目標(biāo)：維護競爭性的市場結(jié)構(gòu)。(時建中)

　　(作者為中國政法大學(xué)教授、伊犁師范學(xué)院副院長）