從某種程度上說，《勞動(dòng)合同法》是一部比《物權(quán)法》引起更多關(guān)注的法律。
其佐證是，在2005年12月底通過一審之后，2006年3月起《勞動(dòng)合同法》草案向社會(huì)公開征求意見，短短1個(gè)月，居然收到意見19萬件，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過《物權(quán)法》草案公開征求意見時(shí)1萬多件的反饋。
在這龐大的數(shù)字背后，勞資——這一對(duì)在中國(guó)曾經(jīng)諱莫如深的角色之間的爭(zhēng)論或曰矛盾開始浮出水面。而進(jìn)一步觀察，其更深的分歧在于，如何判斷中國(guó)今日的社會(huì)矛盾以及應(yīng)該采取何種立場(chǎng)面對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)帶來的諸多問題。這分歧不僅關(guān)乎立法技術(shù)，更關(guān)乎價(jià)值取向和利益立場(chǎng)。
因?yàn)闋?zhēng)論激烈，其二審從原定的去年8月推遲到12月24日，原定去年底進(jìn)行三審的時(shí)間也一再延后。3月23日，據(jù)稱為三審前的最后一次全國(guó)范圍的立法座談會(huì)在成都舉行。會(huì)議上的消息稱，該草案有望在4月進(jìn)行三審并通過。
但如果各方矛盾難以協(xié)調(diào)，三審之后會(huì)否再現(xiàn)《物權(quán)法》歷經(jīng)四審、五審、六審、七審的局面，也未可知。
保護(hù)誰的利益
爭(zhēng)論幾乎從立法的根本宗旨就開始了。簡(jiǎn)而言之，就是，《勞動(dòng)合同法》應(yīng)該平等保護(hù)勞資雙方的合法權(quán)益，還是應(yīng)該傾向于保護(hù)處于弱勢(shì)地位的勞動(dòng)者的合法權(quán)益。
雖然對(duì)于保護(hù)勞動(dòng)者利益，任何一方都無異議，但在選擇如何實(shí)現(xiàn)這一宗旨的路徑上卻顯示出分歧。
據(jù)了解，關(guān)于立法宗旨的條款幾經(jīng)變更。第一次送審稿套用了《合同法》，即“《勞動(dòng)合同法》保護(hù)勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益”。草案公布時(shí)則改為“為了規(guī)范用人單位與勞動(dòng)者訂立和履行勞動(dòng)合同的行為，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系和諧穩(wěn)定，根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》，制定本法”。但到了草案二審稿，又將其由“保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系的和諧穩(wěn)定”，變?yōu)椤皹?gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益”。
前后言辭、次序之變，暗含了立法思路的調(diào)整。
據(jù)悉，《勞動(dòng)合同法》一審草案對(duì)勞動(dòng)者實(shí)行了幾乎是全方位立體式的保護(hù)。但其發(fā)布后歷經(jīng)整整一年拿出的二審稿卻對(duì)若干重大事項(xiàng)進(jìn)行了幅度較大的修改。
如：一審稿中規(guī)定，“用人單位的規(guī)章制度直接涉及勞動(dòng)者切身利益的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)工會(huì)、職工大會(huì)或者職工代表大會(huì)討論通過，或者通過平等協(xié)商作出規(guī)定。”二審稿則采用列舉式，將與勞動(dòng)者密切相關(guān)的規(guī)章制度細(xì)化為勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利等，從而將原稿中可能包含在內(nèi)的企業(yè)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)事項(xiàng)排除在外，同時(shí)將原稿中“應(yīng)當(dāng)經(jīng)工會(huì)、職工大會(huì)或者職工代表大會(huì)討論通過”改為“應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定”，將“討論通過”修改為“討論”也是一個(gè)巨大的變化。
類似的變動(dòng)還包括，刪除一審稿中規(guī)定的，將所有未訂立書面勞動(dòng)合同的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系視為雙方簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同的規(guī)定；將經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金由一審稿規(guī)定的勞動(dòng)合同到期后，不管是單位還是員工提出終止合同，單位都要給員工補(bǔ)償金，改為合同到期后，如果是員工不愿意續(xù)簽，單位就不給補(bǔ)償金，如果是單位不同意續(xù)簽，則必須給補(bǔ)償金；取消了一審稿中硬性規(guī)定的單位補(bǔ)償金的最低限額和員工違約金的最高限額，補(bǔ)償金和違約金的數(shù)額改由雙方約定。此外，還有關(guān)于勞動(dòng)派遣、服務(wù)期、勞動(dòng)合同的撤消和中止等很多方面的內(nèi)容，二審稿都比一審稿朝向資方糾偏了。
但與此同時(shí)，二審稿針對(duì)無固定期限勞動(dòng)合同在原《勞動(dòng)法》連續(xù)工作滿十年的法定情況外增加了兩種情況，并新增了針對(duì)簽訂無固定期限合同的法律責(zé)任，強(qiáng)化了企業(yè)簽訂無固定期限合同的法定義務(wù)；一審稿將試用期的長(zhǎng)短以工作崗位的技術(shù)性含量作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，二審稿則以合同期限的長(zhǎng)短來確定試用期的長(zhǎng)短，并增加了試用期工資、試用期解除條件的規(guī)定，從而更具可操作性。
這些變動(dòng)，使人聯(lián)想到二審稿將構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系放在保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益之前，這可能更反映了立法者趨于平衡各方利益，實(shí)現(xiàn)和諧社會(huì)的基本思路。
代表誰的利益
2006年3月20日，《勞動(dòng)合同法》草案公開征求意見，隨即引起了軒然大波。資方、勞方以及工會(huì)展開了針鋒相對(duì)的立法博弈，在中國(guó)立法史上堪稱史無前例。
位于北京的中國(guó)人民大學(xué)常凱教授和位于上海的華東政法學(xué)院董保華教授，在這次關(guān)于《勞動(dòng)合同法》的爭(zhēng)論中，分別被冠以“勞方代表”和“資方代表”的頭銜——盡管某種程度上他們并不認(rèn)可。
但從“加強(qiáng)勞動(dòng)者權(quán)利保護(hù)”的起點(diǎn)出發(fā)，以他們?yōu)榇淼姆▽W(xué)界很快走向了兩個(gè)方向：
常凱認(rèn)為，雙方的分歧首先在于中國(guó)現(xiàn)有的勞工標(biāo)準(zhǔn)。所謂勞工標(biāo)準(zhǔn)是指在勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)者所享有權(quán)利的具體原則與技術(shù)性的規(guī)定，涉及到工時(shí)、工資、勞動(dòng)條件、社會(huì)保險(xiǎn)等。對(duì)近10年來我國(guó)工資占GDP的比重進(jìn)行分析，勞動(dòng)者工資不僅所占份額很小，而且逐年走低，我們的勞工標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不能再降低了。中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系市場(chǎng)化程度已經(jīng)相當(dāng)高，并形成了所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)聯(lián)合的利益主體和集團(tuán)，他們共同面對(duì)勞動(dòng)。在此情況下，勞資矛盾已經(jīng)成為中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中主要的矛盾。
國(guó)內(nèi)有主流觀點(diǎn)說，高標(biāo)準(zhǔn)一上去就下不來，因此我們不能提高勞工標(biāo)準(zhǔn)。常凱的觀點(diǎn)是，勞工政策要謹(jǐn)慎，不能壓制一方獲得另一方的支持。勞資自治是理想狀態(tài)，取決于工人組織成熟和雇主成熟。中國(guó)在10年間成長(zhǎng)出一個(gè)雇主階層，速度之快世界罕見，但它沒有處理勞資關(guān)系的經(jīng)驗(yàn)。因此政府除了制定勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，當(dāng)裁判員，它還要介入。
對(duì)《勞動(dòng)合同法》草案，董保華的觀點(diǎn)是，它試圖通過提高勞動(dòng)基準(zhǔn)，在宏觀層次來加強(qiáng)對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)，包括：對(duì)企業(yè)實(shí)行寬進(jìn)嚴(yán)出，對(duì)員工實(shí)行寬進(jìn)寬出；對(duì)勞動(dòng)管理融入員工主導(dǎo)；對(duì)勞動(dòng)關(guān)系實(shí)行行政干預(yù)。他的評(píng)價(jià)是，凝固化、標(biāo)準(zhǔn)化、形式化、行政化，其結(jié)果是，寬進(jìn)寬出摧毀了商業(yè)秘密和培訓(xùn)制度；寬進(jìn)嚴(yán)出，摧毀了招聘和解聘制度；自主管理摧毀了績(jī)效考核制度；對(duì)勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行行政干預(yù)，摧毀了人力資源管理制度。他認(rèn)為，片面提高勞動(dòng)者保護(hù)水準(zhǔn)，只會(huì)造成大部分底層勞動(dòng)者根本就無法獲得就業(yè)，更不要說獲得勞動(dòng)合同法的保護(hù)。
爭(zhēng)論絕不限于學(xué)者之間。在一審稿征求意見時(shí)，歐盟商會(huì)和上海美國(guó)商會(huì)同時(shí)向全國(guó)人大常委會(huì)提交了各自的修改建議和意見，其基本結(jié)論是：新法律草案中嚴(yán)格的規(guī)定將限制用人單位的靈活性，并將最終造成中國(guó)生產(chǎn)成本的提高，從而將迫使外國(guó)公司重新考慮其新的投資或是否繼續(xù)在中國(guó)的業(yè)務(wù)。去年4月24日上午，有20多家美資企業(yè)人力資源經(jīng)理，在上海美國(guó)商會(huì)有關(guān)人士帶領(lǐng)下沖擊《勞動(dòng)合同法草案》研討會(huì)，同樣以撤資相要挾。盡管二審稿已經(jīng)對(duì)資方有所偏轉(zhuǎn)，但不久前，全國(guó)工商聯(lián)召開的征集《勞動(dòng)合同法(草案二次審議稿)》修改意見座談會(huì)上，來自多家民營(yíng)企業(yè)和中介機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人仍在繼續(xù)提出修改意見和建議。
在資方的強(qiáng)勢(shì)下，勞方的博弈能力何在，會(huì)不會(huì)節(jié)節(jié)敗退，能否制定出一部較為平衡的《勞動(dòng)合同法》，成為人們對(duì)三審最關(guān)注的方面。
根本在于經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)模式
數(shù)字顯示，目前我國(guó)城鎮(zhèn)從業(yè)人員高達(dá)2.6億人，其中單位就業(yè)1.14億人，靈活就業(yè)人員5000萬人，另外還有數(shù)量過億的農(nóng)村剩余勞動(dòng)力在不久的將來要逐步轉(zhuǎn)移到城鎮(zhèn)就業(yè)。
與此同時(shí)，一方面我國(guó)經(jīng)濟(jì)不斷高速發(fā)展，GDP每年基本上以9%-10%的速度遞增；另一方面社會(huì)分配不公，兩極分化，勞資沖突和勞動(dòng)矛盾已經(jīng)成為影響中國(guó)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展最重要的因素之一。
以前中國(guó)沒有勞資關(guān)系，只有勞動(dòng)關(guān)系或者國(guó)有企業(yè)和職工的關(guān)系，它們是利益一體化的關(guān)系，國(guó)家代表整個(gè)社會(huì)。但是進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以后，資本、管理、勞動(dòng)，各自形成了自己的群體和社會(huì)利益，而勞動(dòng)和資本應(yīng)該說是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)最主要的兩個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)力量。
作為世界工廠的中國(guó)，同時(shí)已經(jīng)成為整個(gè)國(guó)際生產(chǎn)鏈上的一環(huán)，并處在較低端，在這種情況下，勞資問題一定程度上也有國(guó)際化的傾向。
常凱認(rèn)為，作為衡量勞工標(biāo)準(zhǔn)最主要的指標(biāo)，中國(guó)工資收入分配占GDP的比例，2003年不到13%，同期美國(guó)的這一比例為48%。而且我國(guó)的這個(gè)13%是籠統(tǒng)的收入，公務(wù)員的工資、高管的工資和老板的工資都包含在內(nèi)。勞動(dòng)者工資低，勞動(dòng)力成本低，這已經(jīng)是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。經(jīng)濟(jì)學(xué)界有人認(rèn)為，勞工標(biāo)準(zhǔn)低是中國(guó)的比較優(yōu)勢(shì)，但這種比較優(yōu)勢(shì)能否成為中國(guó)未來發(fā)展的路徑依賴？是否有礙中國(guó)的經(jīng)濟(jì)模式轉(zhuǎn)型？經(jīng)濟(jì)學(xué)界的市場(chǎng)原教旨主義把勞動(dòng)力市場(chǎng)等同于其他要素市場(chǎng)，但是勞動(dòng)力市場(chǎng)有勞權(quán)問題，它不是個(gè)平衡的市場(chǎng)，它永遠(yuǎn)處在供過于求的局面，自我調(diào)節(jié)無法平衡，何況中國(guó)的勞動(dòng)力市場(chǎng)規(guī)制還不完善。《勞動(dòng)合同法》主要還是一些程序上的規(guī)定，比如勞動(dòng)合同簽訂，怎樣解雇，補(bǔ)償金等，就勞工標(biāo)準(zhǔn)幾乎沒有直接涉及。
不過，立法者總有理想主義的一面。一個(gè)典型的情景是，現(xiàn)行《勞動(dòng)法》所確立的原則也是從有利于勞動(dòng)者的角度出發(fā)的，政府也建立了一整套保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的行政管理體系。但現(xiàn)實(shí)令人遺憾，這些法律原則及立法意志并沒有得到有效的執(zhí)行。
其最關(guān)鍵的問題在于地方政府對(duì)GDP的盲目追求，而經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的主要途徑仍依賴于投資，為吸引和留住投資，就可能放棄或部分放棄對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益的必要保障。勞動(dòng)保護(hù)不力的“紅利”成為吸引投資的一個(gè)重要因素。
由此看來，創(chuàng)建勞資的均衡發(fā)展、和諧關(guān)系，都仍停留在觀念層面，《勞動(dòng)合同法》同樣面臨著《勞動(dòng)法》的困境。(張帆)
